杨俊彦律师

一、    问题

民国77年证券交易法修正时，增订第43条之1第2项：「不经由有价证券集中交易市场或证券商营业处所，对非特定人为公开收购公开发行公司之有价证券」之相关规定，此即为我国法上之公开收购股权制度。

由于公开收购股权之实行，势与大量收购有价证券之间有相当程度之必然性关联，其中可能衍生相类于内线交易情事，其是否可解为同法第157条之1规定禁止内线交易之处罚范围？本次「企业经营之刑罚风险系列论坛(五)」之主讲人中兴大学法律系廖大颖教授，对此提出质疑，认为该法条之构成要件与同法第20条之反诈欺条款迥异，恐无法成为接纳「私取」理论之于证券「诈欺」的平台。

对于廖教授提出之质疑，本文认有再加以了解之必要，遂自有关第157条之1规定构成要件之学者见解、法院实务判决，基于刑法罪刑法定原则下之刑法解释原则，检视公开收购股权之收购公司之董、监事，倘涉及相类内线交易情事，究否该当该法条之犯罪构成要件，得以刑责相绳。

二、    我国证券交易法禁止内线交易暨处罚规定

首先揭橥我国证券交易法第157条之1第1项规定：

「下列各款之人，实际知悉发行股票公司有重大影响其股票价格之消息时，在该消息明确后，未公开前或公开后18小时内，不得对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票或其他具有股权性质之有价证券，自行或以他人名义买入或卖出：

一、该公司之董事、监察人、经理人及依公司法第27条第一项规定受指定代表行使职务之自然人。

二、持有该公司之股份超过百分之10之股东。

三、基于职业或控制关系获悉消息之人。

四、丧失前三款身分后，未满6个月者。

五、从前四款所列之人获悉消息之人。」

倘有违反上开规定者，则按同法第171条第1项第1款、第2项规定予以处罚：

「有下列情事之一者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科新台币1千万元以上2亿元以下罚金：一、违反第20条第1项、第2项、第155条第1项、第2项、第157条之1第1项或第2项规定。」

「犯前项之罪，其犯罪所得金额达新台币1亿元以上者，处7年以上有期徒刑，得并科新台币2千5百万元以上5亿元以下罚金。」

就本文，公开收购股权之收购公司之董、监事，除非个案人员身分特殊，否则依一般情形，并不符合「被收购发行股票公司之董事、监察人、经理人及依公司法第27条第一项规定受指定代表行使职务之自然人，或持有该公司之股份超过百分之10之股东」、「丧失上列身分后未满6个月」之公司内部人要件，亦即应与第157条之1第1项第1、2、4款规定无涉。

再观以第5款规定「从前四款所列之人获悉消息之人」，由于收购公司之董、监事自身即是主动参与评估、协商被收购发行股票公司股权之相关事宜，恐亦难谓居于被动的消息受领人地位，乃无适用之余地。

从而，祗賸第157条之1第1项第3款规定之「基于职业或控制关系获悉消息之人」规定，惟因其中之「基于控制关系」部分，一般咸认系指控制公司业务经营、或重要人事之人，例如关系企业的控制公司。而收购公司之董、监事对被收购发行股票公司显然不具控制关系，自应排除适用。

职是之故，本文依控除法，认就收购公司之董、监事涉及内线交易者，应仅探究渠等是否该当「基于职业获悉消息之人」之要件即足。

三、    学者见解

吴光明教授认为内线交易禁止规定之行为主体，即对于内部人之界定问题，一般不外以下三类：[1]

(一)     公司内部人，包含发行该交易股票之公司之董事、监察人、经理人、超过百分之十之股东。

(二)     准内部人，又称为市场内部人，包括下列数种：

１.基于法令权限，因而知悉该公司内部消息者。例如负责该业务之公务员、受政府委托行使调查权之职员、母公司对子公司之监察人等。

２.因契约关系之缔结或履行而知悉该消息者。例如公司特约律师、签证会计师、证券承销商、公司之原料供应商等。证交法第157条之1规定之基于职业或控制关系获悉消息之人，其中所谓职业关系者，自然必须以其职业内容，有得以获悉消息之预见可能性为要件。

姚志明教授则针对基于职业获悉消息之人，系主张所谓基于职业获悉消息之人，乃指该获悉消息之人因其本身之职业关系而与公司有所接触，而较一般人易于获得公司之内部资讯而言，而不应侷限于与公司有委任关系之专业人员(如律师、会计师为限)。而包含以下数类：[2]

(一)     与公司有委任关系之专业人员，如公司委任之律师、会计师。

(二)     基于职业关系获悉消息之公司员工。公司员工基于其业务本身，如财务会计人员容易获知公司之财务会计内部消息，难谓非属于其本身职业关系而获悉消息之人。

(三)     与公司虽无直接委任关系或雇佣等关系，但是系基于职业关系而获得消息者。受公司委任处理事务之律师、会计师或证券商委任或聘雇之人员。此外基于职业关系而获悉与委任公司有密切关系之公司消息者亦同。如甲公司与乙公司洽商公司间并购事宜，而受甲公司委任处理该事务之律师或会计师(或其聘雇人员)，甚至于甲公司处理该事务之相关部门职员，虽该人等与乙公司并无任何委任或雇佣关系，不过亦属基于职业关系而获悉消息人之范围内。此外证券交易所或柜台买卖中心之相关业务人员，基于其职务获悉公司消息者亦同。

(四)     公务员因职业关系获得公司消息者。

另刘连煜教授主张我国法不仅采信赖关系理论，以市场论解释我国证交法，亦符合国际发展趋势，否则必影响交易之公平性及证券市场之健全发展。何况，我国法之条文文义亦足以涵盖私取理论，而未逾越文义可能之射程。例如基于职业获悉消息之人，即是可解为不仅与公司具有忠诚、信赖、机密关系的律师、会计师及投资银行人员等专门职业人员为限，也包括与公司或其股东无忠诚、信赖关系之人，如国家公务员、证券交易所人员、证券商人员。[3]

至于廖大颖教授亦谓所谓职业关系，一般系指接受发行公司委任处理事务的专业人士，例如律师、会计师、财务分析师、证券承销商等[4]。

综上可知，我国学者就基于职业关系获悉消息之人之定义，皆未提及公开收购股票之收购公司之董、监事人士，纵然姚志明教授有谓如甲公司与乙公司洽商公司间并购事宜，而受甲公司委任处理该事务之律师或会计师(或其聘雇人员)，甚至于甲公司处理该事务之相关部门职员，虽该人等与乙公司并无任何委任或雇佣关系，不过亦属基于职业关系而获悉消息人之范围内等语，不过包含与收购公司有委任或雇佣关系之人，却亦无明言包含收购公司之董、监事。

四、    法院判决

惟观台湾台北地方法院94年度瞩诉字第1号刑事判决理由谓：「证券交易法第157条之1第1项第1款、第2款之规定，其定义较为明确，较无争议外，关于第3款「基于职业或控制关系知悉消息」之人，其意义为何，即有不明确之处。如就『信赖关系理论』(关系论)出发，该款所指称之人，限于对其交易对手或上市(柜)公司负有信赖义务的传统内部人；惟采『私取理论』(市场论），该款之规定则应包括上市(柜)公司不负信赖义务，但从雇主或其他消息来源私自取用消息之人。而所谓『有重大影响其股票价格之消息』，依『信赖关系论』(关系论)固仅限于公司财务业务相关的消息；但依据『私取理论』(市场论）则着眼于资讯的平等使用，及投资人信心的维护，因而包括所有影响股价的市场消息。我国法既然兼采市场论及关系论，解释上当应兼顾两种理论，不应偏废。虽有论者批评如此会造成构成要件不明确性，而与罪刑法定有违，不过构成要件的不明确性，在刑法中恒属常见，诸如何谓『抢夺』、何谓『窃盗』、何谓『强盗』都有其定义界限的问题，有关内线交易的案例，在我国尚称少数，自有待司法实务及学界之发展。但基于证券交易法对于市场上的投资人多有保护，在刑事责任上，较刑法之背信罪(刑法第342条5年以下有期徒刑之罪)为重；在民事责任上，亦不以填补被害人之损失为限(民法第216条)，而明定内线交易情节重大者，善意从事相反买卖之人得请求三倍的赔偿，显见和国际间之立法趋势采取倾向市场理论相符，解释上，自应从保护市场之投资人为优先之考量。」。

再台湾高等法院102年度重金上更(一)字第4号刑事判决理由：「按证券交易法第157条之1第3款所称『基于职业关系获悉消息之人』，其适用之范围极为广泛，不以律师、会计师、管理顾问等传统职业执业人员为限，举凡基于工作之便利获得发行公司足以影响股价变动之资料或消息而为该公司股票之买卖者，均为该条款所规范之对象。故与发行股票公司订约之相对人，利用影响发行股票公司股价之订约资讯买卖发行股票公司股票者，应符合证券交易法第157条之1第1项第3款所称『基于职业关系获悉消息之人』之规定。」。

依上可知，我国法院实务乃从保护市场之投资人为优先之考量，认我国法兼顾「信赖关系论」及「私取理论」，遂将「基于职业关系获悉消息之人」，解释为「举凡基于工作之便利获得消息之人」。收购公司之董、监事显然是基于其工作职务上之便利获得消息，进而买卖被收购发行公司股票者，自应符合证交法第157条之1第1项第3款之构成要件。

五、    检讨

罪刑法定主义，为刑法之最基本原则，一般咸认指犯罪之法律要件及其法律效果，均须以法律明确地加以规定，法律如未明文规定处罚者，即无犯罪与刑罚可言。由于此基本原则之存在，使刑法具有法确实安定性，一方面明确规定罪与刑，使人民预知何种不法行为为犯罪，若有违犯则会受何种刑罚之制裁，产生刑罚威吓功能；另方面因明确规定国家刑罚权之范围，而足以保障人权，使刑法产生保障功能，故罪刑法定主义乃成为民主法治国家中一极为重要之宪法原则或刑法原则。[5]而罪刑法定主义，可分为形式内容及实质内容，前者包括法律主义、事后法之禁止（即不得溯及既往）、禁止类推适用；后者则包含明确性原则、实体适正程序。[6]

基于明确性原则系指刑法法规明确揭示何种行为属犯罪，使国民得具备行动之预测可能性，同时防止法执行机关滥用刑罚权[7]，从而就刑法对于犯罪构成要件之规范上，应以一般国民之理解、预测可能性之范围为限[8]，执法机关就刑法之解释，亦受同样拘束[9]。

由于法条文字乃解释之基本素材，法律条文之正确意思，只能从法条之文字中发掘出来。因此所有之解释均自条文之文字开始，从事文义解释。其次就法条之系统相关与其立法史，从事系统解释与历史解释。最后，就法条之目的观，从事目的解释。[10]

回到本文有关收购公司之董、监事就否该当「基于职业关系」之构成要件问题，首应厘清董、监事关系是否职业关系？由于未见我国有立法明定其定义，而依内政部编印中华民国职业分类典所载：「职业的定义：系指个人所担任的工作或职务种类，由一组具有高度相似性的工作所组成；其需具有报酬性、持续性，且是善良风俗所认可等要件。」。虽说董、监事担任职务，可具有报酬性、持续性，且为善良风俗所认可。惟按董、监事系公司全体股东之中，而由全体股东推选、委任而担任该职务行使职权，相信一般国民不会认为股东是一种职业，何以受其他股东推举之股东特定人担任董、监事职务，就可以被解释为一种职业，更遑论上述职业分类典似未见有公司董、监事之分类项目。职是之故，我国法院迳认公司董、监事符合「基于职业关系」之要件，依其文义解释恐有疑义。

其次佐以行政院增订第157条之1规定之修正理由：「本法对于股票发行公司内部人员参与公司股票买卖，仅第157条6个月内短线买卖利益归入公司或如符合诈欺等要件同一般人交易负本法第20条及第171条民刑责任外，对于利用公司未经公开之重要消息买卖公司股票图利，未明定列为禁止规定，对证券市场之健全发展，构成阻碍，并形成证券管理的一项缺失。」。而立法院之立法要旨亦谓：「本条为禁止内线交易的条文。依本条规定，内部人在获悉有关公开发行公司的内线消息后，除非将该项消息公开，否则不得买卖该公司股票。违反本条规定者，应负民事赔偿责任（本条第2项）及刑事责任（第175条）。」，适诚如廖大颖教授所主张依内线交易的立法体系，论证券交易法第157条之1第1项所规范的前提，系针对该发行股票或其他有价证券之公司为其相关重大消息来源，依法对该公司的内部人、准内部人或从其所获悉的消息受领人，限制其在该消息未公开前，不得买卖股票或其他有价证券的行为，因而称为禁止内部人交易（insider trading）或内线交易之谓，但就公开收购股权的消息发生与市场上被收购公司的股价影响层面观之，其消息来源可能是外部关系，即非属于该发行公司的内部讯息，且其防范内线交易之行为主体，其对象应是公开收购人及其关系人等为主，而被收购发行公司内部人为次，实不同于证券交易法第157条之1第1项所明文的构成要件。若严格而言，我国现行的证券交易法第157条之1是否得以有效防范？[11]。再廖大颖教授亦于本次论坛阐述美国系将内线交易禁止归入证券诈欺之范畴，故无单独处罚内线交易之规定，与我国立法状况不同；而「信赖关系论」及「私取理论」等皆是支持处罚证券诈欺之立论基础，是否能迳行据以解释我国处罚内线交易规定，容有疑义。

综上论结，本文以为依文字解释或立法目的解释方式，迳将公开收购公司之董、监事解释为「基于职业关系」者，恐稍嫌未洽。然自保护市场投资人立场，仍有限制其借机买卖被收购公司股票等之必要，故本文建议取法日本证券交易法第167条单独设置针对公开收购禁止其间发生内线交易之规定，直接将收购公司之相关股东均列入内部人范围之列，当然包含董、监事，方能绝对杜绝后续解释适用上之困惑，要属妥适。